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Qu’est-ce que le méthylcyclopentadiényle tricarbonyle de manganèse (MMT) ? Un additif utilisé par l’industrie pétrolière dans l’essence sans plomb pour augmenter les performances des moteurs à explosion. La société américaine Ethyl (rebaptisée en 2004 Afton Chemical) le produit aux Etats-Unis et l’exporte ensuite vers l’un de ses sites au Canada, où il est mélangé puis vendu aux raffineries canadiennes et dans le reste du monde. Début avril 1997, à Ottawa, le Parlement examine un projet de loi destiné à interdire l’importation et le transport de ce produit qui est aussi un neurotoxique proscrit dans de nombreux pays, dont les Etats-Unis. Selon plusieurs spécialistes, le manganèse se concentre dans le cerveau et peut causer des maladies neurodégénératives graves, tandis que, pour plusieurs fabricants d’automobiles, le MMT cause des dommages aux moteurs, qu’il encrasse.
Considérant que le débat parlementaire menace sa réputation, Ethyl annonce son intention de poursuivre le Canada sur la base de l’Accord de libre-échange nord-américain (Alena), en vigueur depuis 1994. Ce traité offre à tout investisseur la possibilité de traîner devant un mécanisme d’arbitrage privé un Etat dont une décision l’affecte. Le Parlement ignore la menace et adopte la loi en juin 1997. Quatre jours plus tard, Ethyl réclame 251 millions de dollars pour « expropriation indirecte ». En juillet 1998, le gouvernement canadien préfère transiger et lui verse 13 millions de dollars. Il abroge la loi en arguant que la nocivité de cet additif n’est pas démontrée. La volonté d’un Parlement élu et d’un exécutif a été réduite à néant par le pouvoir que l’on a conféré à une société privée et qu’exercent des juges « hors-sol ».
Comment s’opère un pareil tour de passe-passe ? L’arbitrage est un mode de règlement des litiges par des personnes privées, en dehors des juridictions officielles. On compte en général trois arbitres : l’un représente le demandeur, l’autre le défendeur ; d’un commun accord, les parties choisissent le troisième. Ce dernier est souvent proposé par l’une des instances arbitrales privées, nationales ou internationales, qui accueillent cette procédure, comme la chambre de commerce de Stockholm, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, établi à Washington — où il dépend de la Banque mondiale —, ou la Chambre de commerce internationale (CCI), sise à Paris. Un même arbitre peut assumer successivement les trois rôles. L’arbitrage n’est généralement pas susceptible d’appel.
Des communes françaises ou des régions allemandes seront-elles bientôt les cibles d’entreprises américaines animées d’intentions aussi sincèrement humanistes qu’Ethyl ? C’est en tout cas le souhait des négociateurs du grand marché transatlantique (GMT), actuellement en discussion (1). L’article 23 du mandat donné par les gouvernements de l’Union européenne à la Commission de Bruxelles pour négocier ce traité de libre-échange avec les Etats-Unis précise en effet : « L’accord devrait viser à inclure un mécanisme de règlement des différends investisseur-Etat efficace et des plus modernes. » L’article 32 étend la compétence d’un tel mécanisme aux domaines sociaux et environnementaux, et l’article 45, à l’ensemble des matières couvertes par le mandat. En outre, l’article 27 précise : « L’accord sera obligatoire pour toutes les institutions ayant un pouvoir de régulation et les autres autorités compétentes des deux parties. » Des décisions prises par des communes, des départements et des régions, dont le pouvoir de régulation est garanti par l’article 72 de la Constitution de la République française, pourraient donc se trouver contestées devant des chambres d’arbitrage.
Une volonté aussi ostensible d’écraser les juridictions officielles sous le marteau des intérêts privés n’est pas passée inaperçue. Et la perspective de voir les procédures de règlement des différends entre investisseurs et Etats (RDIE) dire le droit à la place des tribunaux a suscité une vaste mobilisation européenne (2). Le doute a saisi jusqu’aux partisans du GMT. Dans plusieurs pays, des résolutions parlementaires — sans effets de droit — ont demandé le retrait du RDIE de la négociation. Redoutant que les Parlements nationaux ne refusent de ratifier l’accord pour échapper aux chambres arbitrales, la Commission européenne a proposé en septembre dernier un nouveau mécanisme (3).
Ce système se composerait d’un tribunal de première instance et d’une cour d’appel. Les arrêts seraient rendus non plus par des arbitres, mais par des juges « hautement qualifiés », à l’image des magistrats de la Cour internationale de justice. La capacité des investisseurs à saisir cette juridiction ferait l’objet de définitions précises, et le droit des Etats de réglementer serait consacré et protégé. Mais le biais fondamental demeure : seuls les investisseurs peuvent porter plainte, pas les collectivités.
Cette inflexion de dernière minute surprend. C’est la Commission elle-même qui avait proposé d’introduire les articles sur le RDIE dans le mandat européen. Avant de s’apercevoir de sa toxicité, Bruxelles raffolait tant de l’arbitrage qu’il en imposa le principe dans la négociation du traité de libre-échange avec le Canada, alors qu’il ne s’y trouvait pas au départ, et fit de même pour le projet d’accord sur le commerce des services, une négociation secrète en cours (4). La volte-face montre à quel point l’exposition publique des détails du GMT, rendue possible par la mobilisation, embarrasse les institutions européennes.
Pour dépasser le stade du ripolinage formel, la proposition présentée par la commissaire européenne au commerce, Mme Cecilia Malmström, devrait recevoir l’aval des Etats-Unis, loin d’être acquis, mais aussi celui de toutes les organisations privées qui participent à ce système. Cela impliquerait la convocation d’une conférence internationale réunissant tous les acteurs de l’arbitrage. Ce mécanisme privé ne concerne pas uniquement le GMT, mais l’ensemble des accords relatifs au commerce et à l’investissement conclus par l’Union européenne avec des pays tiers, à commencer par celui signé — mais pas encore ratifié — avec le Canada.
Les arguments plaidant pour une refonte intégrale du système ne manquent pas. En premier lieu, les décisions de cette « justice » arbitrale ne sont pas tenues au respect d’une législation nationale normalement applicable devant une juridiction étatique. C’est justement la volonté d’échapper aux juridictions nationales qui fonde le recours à cette justice privée. Selon le professeur de droit Emmanuel Gaillard, l’arbitrage confère aux parties « la liberté de préférer aux juridictions étatiques une forme privée de règlement des différends, de choisir leur juge, de forger la procédure qui leur paraît la plus appropriée, de déterminer les règles de droit applicables au différend, quitte à ce qu’il s’agisse de normes autres que celles d’un système juridique donné ». Par ailleurs, les arbitres ont la liberté « de se prononcer sur leur propre compétence, de fixer le déroulement de la procédure et, dans le silence des parties, de choisir les normes applicables au fond du litige » (5).
« Les Etats ne gagnent jamais »
Cette procédure est encadrée par plusieurs conventions internationales adoptées par les Etats depuis 1923 (6), et surtout par une série de réglementations élaborées au sein d’organismes privés comme la Cour permanente d’arbitrage de La Haye, la Cour d’arbitrage international de Londres, la Chambre de commerce internationale ou des chambres de commerce nationales. Fort peu utilisée avant la seconde moitié du XXe siècle, cette justice privée se développe après le grand mouvement de décolonisation des années 1950 et 1960, à mesure que les pays occidentaux passent des accords de libre-échange avec leurs anciennes colonies. Selon l’Institut Jacques Delors, 300 des 568 plaintes recensées depuis la mise en place du premier tribunal arbitral jusqu’en 2013 proviennent de pays européens (7).
Avec la création en 1995 de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), une nouvelle génération d’accords de libre-échange apparaît. En vertu des règles de l’OMC, il s’agit désormais non seulement d’araser les tarifs douaniers, mais également de renverser les « barrières non tarifaires » : tout ce qui, dans la Constitution ou la législation d’un Etat, peut être vu comme un « obstacle non nécessaire » à la concurrence.
Reprises dans tous les traités de libre-échange depuis 1994, les règles de l’OMC imposent à un Etat accueillant un nouvel investisseur étranger de le traiter de la même manière que l’investisseur — étranger ou national — qui reçoit le traitement le plus favorable. Ce qui revient à placer sur le même pied les investisseurs privés et les entreprises ou les services publics. Toute société privée devra recevoir le même traitement qu’un opérateur public agissant, par exemple, dans les domaines de la santé, de l’éducation, de la culture, de l’agriculture, de l’environnement. Pour trancher d’éventuels litiges, les juridictions officielles sont dépouillées de leurs compétences au profit d’un RDIE. Sur les 3 200 traités bilatéraux d’investissement en vigueur, 93 % comportent un chapitre ouvrant l’accès à une justice privée (8).
Selon ses promoteurs, l’arbitrage serait une procédure indépendante, discrète, rapide, peu coûteuse, contraignante et définitive. La protection ainsi accordée aux investisseurs stimulerait puissamment l’« attractivité » de l’économie. Or ces avantages ne sautent pas aux yeux. D’abord, de fortes suspicions de conflits d’intérêts entachent les décisions : les arbitres ne sont soumis à aucune déontologie. Quant à la discrétion de la procédure, mieux vaut parler d’opacité, même et surtout lorsque l’affaire touche directement à l’intérêt général (9). La rapidité de la décision ne s’observe pas dans les faits : la plainte de Philip Morris contre l’Australie en 2011 n’a été déboutée qu’en décembre 2015 ; celles de Vattenfall contre l’Allemagne, de Lone Pine Resources contre le Canada et de Veolia contre l’Egypte en 2012 n’avaient toujours pas fait l’objet d’une décision début 2016 (10). Et beaucoup s’attendent à ce que la décision ne tombe pas avant plusieurs années ! Par ailleurs, invoquer des avantages financiers par rapport à la justice classique relève de la plaisanterie, tant les honoraires des arbitres (en moyenne, 1 000 dollars l’heure) et le coût des procédures sont élevés — ce qui a pour effet de réserver ce mécanisme aux grandes entreprises transnationales. Enfin, le caractère définitif de la décision fait de ce RDIE une institution arbitraire, puisqu’il n’est possible de corriger ni erreurs de droit ni erreurs de fait.
Contrairement à l’idée reçue selon laquelle ces instances donneraient majoritairement raison aux Etats, 60 % des affaires arbitrées sur le fond (et non pas sur la compétence de la juridiction) dans le cadre d’un RDIE ont une issue favorable aux entreprises privées. « Comme le reconnaissent de nombreux observateurs, les Etats ne gagnent jamais. Ils peuvent seulement ne pas perdre. Seuls les investisseurs obtiennent des dommages-intérêts ; les Etats bénéficient au mieux d’un remboursement des frais (11). »
Enfin, de multiples études, dont celles de la Banque mondiale et de la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (Cnuced), démontrent qu’il n’est pas possible d’établir un lien statistique entre les traités bilatéraux dotés d’un mécanisme d’arbitrage privé et l’augmentation du volume des investissements. Symétriquement, l’absence de ce mécanisme ne provoque pas un transfert des investissements vers des Etats qui en ont accepté un (12). Ainsi s’effondre l’argument libéral selon lequel l’arbitrage renforcerait l’attractivité économique d’un pays.
Maude Barlow & Raoul Marc Jennar
